viernes, 21 de junio de 2013

La Propuesta de Código Mercantil: un apunte sobre su ámbito de aplicación

            Es previsible que la presentación ayer de la Propuestade Código Mercantil sea  el origen de un intenso debate, acorde con la dimensión e importancia del texto, como señalaba en su blog Juan Sánchez-Calero. Desde la perspectiva del Derecho internacional privado, destaca la inclusión en diversas partes de la Propuesta de un conjunto significativo de reglas de ley aplicable de particular trascendencia, como, entre otras, las relativas a  sociedades (en particular, los arts. 212-7 y 212-8 sobre nacionalidad y ley aplicable, pero también otras como las que regulan la emisión de obligaciones en el extranjero por sociedad española, el traslado internacional del domicilio social, o las fusiones y operaciones transfronterizas), las normas sobre ley aplicable a las garantías, así como las reglas de Derecho internacional privado incorporadas en la regulación de los títulos de crédito. Asimismo, la relevancia de las normas de origen internacional, incluidas algunas propias del llamado soft law, en el contenido de la Propuesta reviste un particular interés desde la perspectiva del Derecho internacional privado. Por otra parte, en relación con ciertos sectores objeto también de atención en este blog la Propuesta presenta singular interés, como se desprende de la selección de materias nuevas reguladas que recoge el apartado I-25 de su Exposición de Motivos: “En la regulación de materias nuevas cabe mencionar la referente a la empresa y operaciones sobre la misma, la representación, la competencia desleal y la defensa de la libre competencia, la inclusión de varios artículos sobre la propiedad industrial y muy especialmente los distintos tipos de contratos como los de distribución, suministro, franquicia, mediación, contrato de obra por empresa, prestación de servicios mercantiles, operaciones sobre bienes inmateriales, contratos turísticos, prestación de servicios electrónicos, contratos bancarios y de financiación y operaciones en el mercado de valores.” Precisamente, dentro de la categoría de “contratos para las comunicaciones electrónicas”, se incluyen en la Propuesta secciones específicas relativas al “contrato de servicio de comunicación electrónica” y al “contrato de alojamiento de datos”. Ahora bien, en esta entrada, además de dejar constancia de la trascendencia de la Propuesta, quería únicamente hacer una reflexión al hilo de su ámbito de aplicación, al que va referido su Título Preliminar.


            Es claro –como se destaca en la Exposición de motivos- que el objetivo esencial de ese Título Preliminar es delimitar la materia mercantil, lo que se hace a partir del mercado como concepto básico. Sus reglas sobre el ámbito subjetivo y objetivo del Código están, por lo tanto, destinadas fundamentalmente a ese propósito. En este marco, tiene sentido la ausencia de normas sobre su ámbito territorial, que es coherente con la realidad de que las normas del Código son típicamente reglas de Derecho privado material cuya aplicación a las situaciones internacionales procederá en la medida en que conforme a las reglas de Derecho internacional privado sea aplicable el Derecho español en el caso concreto. Esta afirmación debe entenderse sin perjuicio de que la Propuesta de Código, como ha quedado ya señalado, incluye también reglas de conflicto en algunas materias, así como, por otra parte, normas de Derecho administrativo –en particular, en materia de defensa de la competencia y de mercado de valores- en relación con las cuales será normalmente determinante la estricta correlación forum-ius propia del Derecho administrativo (dejando a salvo la aplicación de las reglas de Derecho internacional privado en lo relativo a las eventuales consecuencias civiles de tales normas, por ejemplo en relación con la llamada aplicación privada del Derecho de la competencia).
            Teniendo en cuenta esa razonable orientación de las normas sobre el ámbito de aplicación de la Propuesta de Código que integran su Título Preliminar, resulta coherente, como decía, la ausencia de previsiones sobre su ámbito territorial o espacial. Ahora bien, en este contexto, cabe cuestionarse si la inclusión precisamente de alguna referencia puntual a elementos territoriales puede llegar ser fuente de confusión. En concreto, al regular el artículo 001-2 de la Propuesta de Código el ámbito subjetivo, y referirse a los operadores del mercado que “quedan sujetos a las normas del presente Código”, su apartado 2 establece: “A los efectos de este Código, se consideran operadores del mercado las sociedades o entidades no constituidas conforme al Derecho español que ejerzan en España alguna de las actividades expresadas en este artículo.” En realidad, la aplicación de las normas de partes importantes del Código a esos y cualesquiera otros “operadores del mercado” puede tener lugar aunque no ejerzan en España actividad alguna; por ejemplo, cuando el operador extranjero en cuestión contrata la prestación de un servicio en el extranjero con un prestador que tenga su residencia habitual en España y, en virtud del artículo 4.1.b) Reglamento Roma I, la ley aplicable al contrato es la ley de la residencia habitual del prestador del servicio (en el ejemplo, la ley española).
En otro orden de cosas, la referencia territorial en el artículo 001-1, que regula el objeto del Código, y que establece que “contiene las normas mercantiles que regulan el mercado de bienes y servicios en todo el territorio español, el estatuto de las personas incluidas en su ámbito y las actividades desarrolladas en el mercado”, debe ser leída básicamente en clave interna, en línea con la referencia inicial en esa disposición al marco constitucional, y vinculada a la idea del mercado como concepto básico que delimita la materia mercantil objeto del Código.